Son günlerde yazılı ve görsel basında en çok konuşulan konular arasında şüphesiz 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 21/b Maddesi ile yapılan ihaleler ön sıralarda yer almakta. Kamu Kurumları son günlerde artan bir hızla bu kanunun özüne ve amacına aykırı yaptıkları bir çok işlemlerle kamu oyunun gündeminde yer alıyor.
Peki nedir bu 21/b ve nasıl istismar ediliyor?
Bilindiği üzere 4734 sayılı Kanununun pazarlık usulünü düzenleyen 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi hükmüne göre,” Doğal afetler, salgın hastalıklar, can ve mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen durumlar, veya beklenmeyen ,yapım tekniği açısından özellik arzeden yada yapı veya can ve mal güvenliğinin sağlanması açısından ivedilikle yapılması gerektiği idarece belirlenen hallerde veyahut idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması” halinde pazarlık usulü ile ihale yapılabilecektir.
Kamu İhale Kanununda temel ihale usulleri olarak açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü sayılmış olup, pazarlık usulü istisnai bir ihale usulü olarak ön görülmüştür. Bu istisnai usulün uygulanabilmesi için ise kanunda bir takım haller belirlenmiştir.21/b de bu istisnai hallerden bir tanesidir.
Hal böyle iken uygulamalara bakıldığında kamu kurumlarının 21/b maddesini kendileri için bir kurtuluş reçetesi olarak görmekte ve neredeyse tüm ihaleleri bu kapsamda yapma gayreti içerisine girmektedir.
İdarelerin, çoğu zaman kendi planlama ve zamanlama hataları da dahil olmak üzere yapacakları ihaleleri bu bent kapsamında değerlendirmesi aslında maddenin ruhuna aykırılık teşkil etmektedir.
21/b maddesine göre ihale yapılırken, mutlak surette öngörülemeyen durumlar açıkça belirtilmeli, öne sürülen gerekçelerde kabul edilebilir nitelikte olmalıdır.
Aksi takdirde olası bir teftiş ve denetimde idare açısından izahatı mümkün olmayan sonuçlar doğabilir.
Konuyla ilgili olarak Kamu İhale Kurulunun vermiş olduğu kararlarda ,öngörülemeyen olay kavramının açıklığa kavuşturulmasının gerektiği üzerinde durulmuş ve bir durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21/b maddesi açısından idarece ön görülemeyen olay içerisine girebilmesi için öngörülemeyen olayın ihale yapılmasını gerektiren durumdan önce idare tarafından “öngörülemez”, “olağandışı nitelikte” ve “idarenin iradesinden bağımsız” olması gerektiği belirtilmiştir. Kısacası öngörülemeyen olayın idarenin kusurundan kaynaklanmaması gerektiği vurgulanmıştır. Ayrıca şunu ifade edeyim ki en çok istismarda uygulamada teklif mektubu alınan 3 isteklinin nasıl tespit edildiği hallerinde yaşanmaktadır. Ne yazık ki kanunda da bu husustaki ifadeler muğlaktır. Ve çok istismar edilmektedir.
4734 Sayılı Kanunun uygulanmaya başlandığı 2003 yılından itibaren bir süre Kamu idareleri bu hassasiyete özelikle dikkat etmiş ve 21/b uygulamalarından özelikle kaçınmışlardır. Kamu Kurumlarında yapılan teftiş ve denetimlerde de bu husus özelikle sıkı bir şekilde denetlenmiş ve kanunun istismarına izin verilmemiştir. Ama son günlerde yazılı ve görsel basındaki haberler bu konuda bir gevşeme ve ısrarlı uygulamalar olduğunu göstermektedir. Sayıştay dışında bu konuya hassasiyet gösteren bir kurumda kalmadı gibi.
Uzun lafın kısası, basitçe anlatmaya çalıştığım ihalelerde 21/b maddesi uygulaması adeta iki ucu alevli değnek. Yani değneğin hangi ucundan tutsan sakat. Lütfen yaptığınız iş ve işlemlerde bu maddeyi kullanacağınız zaman çok dikkatli olun. Bu maddenin ne kadar istismara açık olduğunu ben dilimin döndüğünce anlatmaya çalıştım. Yani bana bir şey olmaz diyenlere şu ünlü halk deyişini söyleyeyim, “Keser döner sap döner, gün gelir hesap döner”
Artık anlayan anlar, anlamayanda ne diyeyim yolu açık olsun…..
